[内容提要] 由于我国公司治理结构与市场经济结构不匹配，公司治理与所有权成本最小化背离严重，我国公司治理失效问题较为突出。我国公司立法对于公司内部关系的规定应当审慎和灵活，应当具有针对性和可塑性。一方面，立法在选择和构建我国的公司治理结构时，既要适度超前，以起到引导规范作用，又必须考虑到我国市场经济结构的不完善和立法体系混乱的情况，不能脱离实际。由于我国企业所有权的实……

公司治理（rprate gvernane）是近来美国公司法学界所惯用的一个名词。我国学者有的将之译为“法人治理”①其所指的含义一般是，公司所有者与经营者分离之后，经营者掌握公司经营大权，但凡人有权必滥，经营者怠忽职守、不负责任及浪费、奢侈甚至与关联者利益输送的事情，亦必所在多有。为改善或避免此种情形，法律之制衡监控设计便十分的重要。这种防止经营者执行公司经营业务时滥权行为的研究也早已成为晚近公司法学者讨论的重心。在我国企业法人的形态较为复杂，治理结构难有统一认同，本文为力求能与国外学者研究企业中监督、防弊范围相一致，故选择“公司治理”一词加以适用。

企业法人所有权在我国有学者将其界定为“企业法人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。企业法人所有权的权属范围是企业法人的全部财产，包括：由股东出资形成的财产和企业经营过程中所增值的财产；从权能上说，企业法人对其全部财产享有完全的占有、使用、收益和处分的权利；从抽象属性上说，企业法人对其财产享有完全独立的支配权”。②这一定义显然是在强调法人所有权和其上位民法中所有权概念的一致性，而本文为强调企业所有权与治理结构的内在逻辑联系，将企业所有权使用经济学中的定义即对企业的剩余控制权（residual rights f ntrl）和对企业利润或剩余收益（residual earnings）的索取权。由于进入企业的契约不可能是完备的，未来世界是不确定的，要是所有的企业成员都得到固定的合同收入是不可能的，因此产生了企业剩余索取权问题。企业剩余索取权，指的是企业收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工资、利息等）之后的余额（利润）的要求权，由于余额的风险性，剩余所有权的享有者也即企业的风险承担者。又由于进入企业的契约不完备性和未来世界的不确定性，必须有人决定如何解决契约中的漏洞或解散契约，由此产生了企业剩余控制权问题。剩余控制权指的是在契约中没有特别规定的活动的决策权。在治理结构层次上，剩余索取权主要表现为在收益分配优先顺序列上“最后的索取者”，控制权主要表现为“投票权”。 ③

明确了上述概念界定，那么任何一个具有普遍意义的所有权理论都必须回答这一问题：是什么样的因素决定了企业把所有权配置给某一特定种类的利益者？无论这些人是作为出资人的股东还是公司的雇员甚至是公司的债权人。要明了这些因素，则我们有必要再把公司合同集束理论（the nexus f ntrats thery）④加以确立——把公司看作是一个由合同集成的网。更确切的说，公司在本质上是一系列合同的共同签署人，这些合同中包括同原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向公司提供劳动力服务的个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同公司产品的买方签订的销售合同。实际上，企业组织法的一个很重要的功能就是授权建立一个法人——一个单独的法律上的实体——来充当合同签署人的角色。

需要再一次强调的是，对我们定义的企业来说，是不是拥有自有财产并不是一个很重要的因素。强调的目的是为了阐明这样一个法理：企业所有权与财产权并不象有些人认为的那样一定与资本的拥有和投入相联系。因为从广义上说，企业进行的每一笔交易都建立在他与交易对方之间的非此即彼的两种关系上。我们把第一种交易关系称为是“市场合约关系”，即交易的对象不是企业的所有人，只是通过合同与企业有商业往来；而另一种关系，我简单的称之为“所有权关系”，也就是说，交易的对方同时也是企业的所有人。如果企业所有权关系完美无瑕，永远有效，可以完全消除市场合约交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有权成本分析就无必要。但事实上，所有权关系本身也有成本，其中部分成本就是我们就要讨论的公司“治理”成本，它包括企业所有权人集体决策的成本，管理人员的监督成本，以及因集体决策失误或管理监督不力造成判断错误和管理人员权力膨胀而导致的其他成本。还有一类是与剩余索取权相联系的风险承担成本。因此要实现企业利润最大化问题，就是在成本最低的所有权配置状态下，企业交易成本的总和应实现最小化，也就是以下两种成本之和达到最小：（1）企业与非所有人在市场上的交易成本；（2）企业与企业所有人交易的成本。

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