论文 关键词：违法性　违法性认识　概念解读
　　论文摘要：要把握违法性认识。必须理解什么是违法性。汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”不同。将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”理解为抽象的、概括的法，取决于其刑法理论体系本身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中“社会危害性”的意思应该是一致的。不应该将“违法性”混同于刑事违法性和 法律 认识错误。
　　
　　什么是“违法性认识”?由于“违法性认识”是对“违法性”的认识，只有先知道什么是“违法性”，才可能知道什么是“违法性认识”。考虑到国内学者在什么是“违法性”上经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”混用，本文拟对大陆法系刑法理论中的“违法性”这一概念进行探讨。
　　众所周知，在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是犯罪成立的一个条件，与“构成要件该当性”和“责任”并列，一起构成三段论的德日犯罪论体系。笔者认为，大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以及这个概念中的“法”和“违”，与汉语中的“违法性”以及其中“法”和“违”字的含义是不一样的。
　　产生这种区别的原因，首先是由于汉语中的“法”，在大陆法系国家语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和 英语 不一样，英语中的“la”与汉语中的“法”非常相近，既可表述 规律 ，也可表示规则；既可是法学知识体系的总称，也可是法律规则体系的总和。在大陆法系国家的语言中，汉语中的“法”字通常有两种表述方式。用拉丁语来讲，有jus(或juris)与lege(或lex)的区别。其中的jus表示观念性的法、整体的法、价值意义的法，相当于英语里面的“justie”或“right”，即“公正”或“正确”的意思。Jus这个概念，在德语中是“reht”，在法语里是“drit”，在意大利语中是“diritt”。这些单词，本义都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表示汉语中的“法”的时候，主要是指 自然 法意义的法，价值意义的法。在拉丁语中，表示具体的成文法规范的单词是“lege”或“lex”，这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”，在德语里是“gesetz”，在法语中为“li”，在意大利语中则是“legge”。大家都知道，罪刑法定原则的拉丁语表述方式是“NullaPenaSineLege”。这里的“Iege”就是指的具体的法。将这个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规则，就没有刑罚”。很显然，这个拉丁语表述是不能改成“NullaPenaSineJus”的。如果改了，这个拉丁短语的意思就变成“没有正义，就没有刑罚”了，一个强调形式主义的罪刑法定原则的口号，就成为了一个主张实质主义的法治原则的宣言。
　　尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，我认为，德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证，我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rehtsidrig”。前面讲过，德语“rehtsid-rig”中“reht”，本来就是用来表示法的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的；在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。
　　首先，我们可以从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度，来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理论中，认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。这里的“行为符合构成要件”，是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决行为的构成要件该当性问题。因此，行为符合构成要件的问题，是在认定“违法性”的前一个阶段，即认定行为的构成要件符合性时已经解决了的问题，不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以，在进入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个，即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论体系中，也被称为“正当化理由”。因此，认定行为具备“违法性”，实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的不正当，是从法律的立场上讲不正当，或者说为作为整体的法秩序所不允许。这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作的行为正当不正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。因此，从“违法性”认定标准的角度，我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。

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